中國大陸外資銀行跨境業務:涉外授信.跨境擔保.上海自貿區

點閱:31

作者:富蘭德林證券公司著

出版年:2015[民104]

出版社:聯經

出版地:臺北市

集叢名:富蘭德林

格式:PDF

ISBN:978-957-08-4513-6 ; 957-08-4513-9


目次
導讀
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第一篇 法律實務
【1】 大陸銀行貸款資金用途的限制及與臺灣的比較
【2】 大陸銀行貸款常用支付方式及與臺灣的比較
【3】 大陸企業為他人擔保效力分析及與臺灣的比較
……
第二篇 跨境擔保
【24】 跨境擔保外匯新規解析
【25】 匯發[2013]29號文定義的內保外貸概念
【26】 匯發[2013]29號文定義的外保內貸概念
……
第三篇 外匯
【46】 公司法修訂與外匯實務落差
【47】 外商投資企業資本金賬戶開立規定
【48】 外商投資企業資本金結匯銀行審核要點
……
第四篇 上海自貿區
【66】 上海自貿區跨境人民幣雙向資金池解析
【67】 上海自貿區跨境人民幣借款解析
【68】 從臺灣法令角度解讀上海自貿區22號文
……
第五篇 銀行會計、稅務
【84】 同業業務會計處理及其對撥備和資本的影響
【85】 貸款利息收入稅務分析
【86】 呆賬準備金的會計處理\
……
文摘
導讀 待補
 
【1】 大陸銀行貸款資金用途的限制及與臺灣的比較
 
大陸相關法律對於貸款資金用途作了明確的限制,例如:
《商業銀行法》規定,貸前要對借款人的借款用途進行嚴格審核,訂立借款合同時要明確“借款用途”。在受理借款人申請時要嚴格審核“借款用途”是否符合銀行的信貸政策和國家產業政策,貸後要跟蹤信貸資金的使用情況,重點關注是否按照合同約定用途使用貸款。
《貸款通則》規定,借款人必須按借款合同約定用途使用貸款。並且規定,貸款不能用於證券、期貨、股權投資及房地產開發以及套取貸款牟取非法收入等政策明令禁止的用途。
《個人貸款管理辦法》規定,個人貸款用途應符合法律法規規定和國家有關政策,貸款人不得發放無指定用途的個人貸款。
《流動資金貸款管理暫行辦法》規定,流動資金貸款不得用於固定資產、股權等投資,不得用於國家禁止生產、經營的領域和用途。
《固定資產貸款管理暫行辦法》規定,固定資產貸款用於借款人固定資產投資。貸款人應與借款人約定明確、合法的貸款用途,並按照約定檢查、監督貸款的使用情況,防止貸款被挪用。
為了防止借款人將貸款用於法律禁止或將貸款挪作他用的,貸款機構對於借款人貸款用途的監管控制形式包括:
1、貸前風險評價與審批:如對包括貸款用途在內的貸款申請進行全面審查;審查借款合同中貸款用途的約定;要求借款人提供合同書類的相關貸款用途證明等。
2、貸中審核:如要求借款人提供專款專用的發票或使用委託支付的方式跟蹤貸款資金使用流向。
3、貸後管理:如通過定期檢查、賬戶分析等方式核查貸款支付用途等。
4、責任追究:對於借款人違反貸款用途限制性規定或將貸款挪作他用的,貸款人可加收利息,情節嚴重的,可停止支付尚未使用的貸款,並提前收回部分或全部貸款。
雖然臺灣的借款契約也會對貸款用途進行約定,但法令規定並無銀行貸款不得用於證券、期貨、股權投資、房地產、轉借等方面貸款用途的限制,對於貸款用途的監管也沒有過多法令規定要求,銀行通常也不會自行要求對貸款資金去向逐筆審核或檢查,只是在借款契約中保留了“借款人願隨時接受銀行對授信用途之監督、業務財務之稽核、擔保品之檢查、監管及有關賬簿、報表(包括關係企業之綜合財務報表)、單據、文件之查詢”之權利。若借款人將貸款資金實際用於與借款契約約定的用途不一致的地方,雖然此時,銀行依借款契約通常得在合理期間通知或催告後,隨時終止或減少對借款人之授信額度或縮短授信期限,或視為全部到期。但實務中,即使貸款資金實際用途與約定用途不一致,銀行通常也不會因此就終止或減少借款人的授信額度、縮短授信期限或視為借款到期,除非貸款資金用途違約之情形確實已影響到銀行貸款資金的安全收回,銀行才有可能採取收貸的措施。
 
【3】 大陸企業為他人擔保效力分析及與臺灣的比較
大陸《公司法》第16條規定:“公司向其他企業投資或者為他人提供擔保,依照公司章程的規定,由董事會或者股東會、股東大會決議;公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數額有限額規定的,不得超過規定的限額。公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的,必須經股東會或者股東大會決議。前款規定的股東或者受前款規定的實際控制人支配的股東,不得參加前款規定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數通過。”
但大陸很多公司並未在章程中對“為他人提供擔保”一事進行規定,章程中未規定的,公司可以依法為他人提供擔保;反之,如果公司章程對“為他人提供擔保”一事有規定,則應遵守章程。
另外,上市公司對外擔保還須符合《上海證券交易所上市公司內部控制指引》、《深圳證券交易所主機板上市公司規範運作指引》、《深圳證券交易所中小企業板上市公司規範運作指引》等上市公司規範及該上市公司的章程。
對於《公司法》第16條是管理性規範還是效力性規範問題,理論界仍有很多不同聲音,目前比較傾向的是作為管理性規範。所謂管理性規範指的是,即使違反《公司法》第16條為他人擔保,也並不一定導致對外擔保效力無效,也即公司章程對債權人不具有直接約束力,但這並不意味著沒有任何影響力,因為《合同法》第49條與第50條關於“表見代理”與“表見代表”規則適用于所有合同,擔保合同亦不能例外。公司對外擔保行為畢竟不是日常經營行為,債權人應當予以更大的注意義務,即需要有足夠的理由相信與其簽署擔保合同的相對人有代理權或者代表權。法律要求債權人必須意識到,接受公司擔保與一般貨物交易存在重要差別,需審查相對人的許可權是否足夠。因此,銀行一直以來已形成並也應堅持在接受擔保時審查提供擔保者公司章程、公司決議的操作慣例。
臺灣地區《公司法》在1966年修訂以前的第23條規定:”公司除依其他法律或公司章程以保證為業務者外,不得為任何保證人。”,在1966年修訂以後移列為第16條第1款規定:“公司除依其他法律或公司章程規定得為保證者外,不得為任何保證人。”並增訂第2款規定:”公司負責人違反前項定時,應自負保證責任,併科四千元以下罰金,如公司受有損害時,亦應負責賠償責任。”(注:於2001年修訂臺灣《公司法》第16條第2款規定:”公司負責人違反前項定時,應自負保證責任,如公司受有損害時,亦應負責賠償責任。”,將公司負責人的刑事責任予以除罪化。)
在臺灣地區1966年修正《公司法》前,臺灣實務及學術界都將該款規定理解為對公司權利能力的限制,但在1966年該條增加了第2款後,則學說有謂“應將公司法第16條第1款之規定解為訓示規定,而非向來所認為的其系效力規定,且其並非有關公司權利能力限制的規定,從而在公司違反公司法第16條第1款之規定時,其與他人所締結之保證契約仍為有效,公司成為該保證契約的當事人,為契約關係的主體。”。但在臺灣司法實務的目前判解,仍認為公司負責人違反《公司法》第16條第1款規定以公司為他人保證(兼及提供”票據保證”(臺灣最高法院43年臺上字第83號判例)、”承受保證契約”為保證人(臺灣最高法院69年臺上字第1676號判例)、提供擔保物之”物保”(臺灣最高法院74年臺上字第703號判例),該保證行為對於公司無效,依《公司法》第16條第2款規定,應由公司負責人自負保證責任。

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  • 導讀(p.ii)
  • 讀者服務(p.iv)
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